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引言

中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。同时法律好比文人的著作。一经出版，即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

一、判例的语义分析

判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。

判例在不同的法系也有不同的意义。 在关于判例的概念上，在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。王利明认为两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性（8）。关于两者的主要区别，笔者认为并不仅仅在于是否强调事实与规则之间的联结性，而最主要的区别在于对判例的内在认知理念的不同，前者，向来将判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般会"绞尽脑汁"在判例中详尽地表达本人的法律意见，希望自己的判例能成为其他法官采用的先例。而后者，判例严格意义上只能称作判决，判例仅仅是法官就具体的事实予以适用一定的法律规则，因不是为法源，其功能局限于对纠纷做出的合理裁判。因此，在大陆法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我国创建判例制度，势必需要改变传统意义上的判例理念，明确判例是法官法，而非法院法。

自沈家本清末变法修律以来，中国便纳人了大陆法的模式。所以立法者因受法典法重逻辑性和体系性的影响，并没有像英美法系一样将判例法视为法源的作法。成文法法典是我国的主要法律渊源，因而即使发现相类似案情并获得普遍共识的先例，法院也没有义务严格遵循。然则先例的遵循是判例法的核心，是我国构建判例制度的必要条件。

二、遵循先例原则

要在中国创建判例制度，必须实行遵循先例原则，因此，在探讨建立中国的判例制度之前，笔者认为应先行介绍英美法系判例法的精髓——遵循先例原则。遵循先例原则乃是用来意指英美法系先例原则的一个最为通用的术语。该术语是拉丁语stare decisis et non quieta movere（即遵守先例，不扰乱确立的要点）的缩略语。如果用一般的方式来表达，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成一个日后不应背离的先前先例。如果用另一种方式来表达，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。

在英美法国家里，遵循先例原则发挥支撑着判例法能成为法源的主要功能。除此之外，有五个方面的益处：1.该原则将一定的确定性和预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。2.遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。4.遵循先例的惯例还可以增补办理司法业务的速度。5.先例原则能实现司法正义。（9）

但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但总体而言，遵循先例是英美法官奉行不变法则。

关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。他建议，某些判例应当具有如下拘束力，具体包括：第一，最高法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力。第二，上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用。第三，同一法院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决也有一定的拘束力；第四，同一法院的判决对其他法官具有一定的参考作用（10）。关于如何在我国适用遵循先例原则，笔者将在如何在中国构建判例制度中提及。

三、法典法与判例法的区别与融合

法典法是大陆法系的最主要法律渊源，它起源于罗马法后期查士丁尼的《国法大全》，是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化，系统化的法律文件。判例法是普通法系的最主要渊源，是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的，就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志，各自存在优缺点，前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者，则是从判决到判决处进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等（11）。笔者认为就两者不存在孰优孰劣问题，只不过是因历史发展，法律思维方式等不同的原因造成了两者在不同法律文化上的生存与发展。但这不表示判例法与法典法就互相排斥，互相抵触。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。事实上，当今的两大法系已经或正在以相互融合的方式发展。举例为之：

就普通法鼻祖，英国而言。英国自19世纪中叶起， 各种制定法如雨后春笋般地出现，与判例法相辅相成，如公司法由制定法加以规定，制定了《贸易公司法》（Trading Company Act）。《公司法》（Company Act）。《票据法》（Bills of Exchange Act）和《合伙法》（Partnership Act）等。同时，也制定了一系列单行法，如《侵犯人身法》（Offences Against the Person Act）。此外，还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法（12）。而移植了英国的判例传统的美国，除了以判例法为主要法律渊源外，同时也包含大量的制定法。美国大部分州就有其成文法典，美国国会逐年在各个特定的领域内统一制定调整特定领域的单行法规，而且，于1926年，在美国联邦国会众议院的监督指导下，对这些历年颁行的单行法规进行整理，以《美国法典》（U.S.Code）的形式颁布。有人戏称美国的颁布的成文法总量不亚于任一个成文法国家。

大陆法系，虽然有些国家与地区如德国，法国，台湾等，不承认判例法为法律渊源，但判例在事实上一般都具有约束力。例如在我国的台湾，台湾的最高法院判例虽无法律上的约束力，但事实上多为下级法院所遵从，王泽鉴先生分析其原因有三：1.最高法院法院历经三审，学识经验丰富，法律见解自较稳妥，下级法院无坚强的自信，实际上总会以判例作为准据。2.判例变更不易，台湾最高法院自1927年公布"判例要旨"以来，仅作数次变更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陆法系国家的日本，二战以后，受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要做出与先例不同的判决时，"就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判"（第49条）。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力（14）。

在我国，判例不是法源，但各级法院出于对上级法院的尊重，判例实际上也具有约束力。在两大法系融合的今天，应该使我们判例法从幕后出来走向前台，成为真正具有约束力的法源。

四。判例制度在中国构建的法理基础

从上面的论述，我们得知两大法系正走向融合的趋势，我国作为大陆法系的一分子，必须正视现状，积极融入这个潮流。然则，要在中国建立判例制度，必须先行阐明判例制度在中国构建的法理基础。笔者认为成文法局限与漏洞是判例制度在中国存在的必然原因。

（一）司法解释，判例

法律是通过文字来表述的，而文字的不确定造成了法律的局限。中国是成文法国家，现实中的法律条文并不总是那么清楚，不同条文之间有时甚至在表面上也存在着冲突，并且有些条文只以概括的方法表达普遍与抽象的理念，所以需要通过有解释权者对法律进行解释。中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但实际上，人大常委会只是偶尔行使这种权力，因而并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的权力真空在某种程度上为最高人民法院下达的司法解释所弥补，但这类解释一般是抽象的，并不针对具体的各案。它们是以一般解释的方式出现，对各类案件具有广泛的适用性。但是我们知道只有在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。德国著名学者拉仑茨指出说：法律条文对解释者构成疑难时，他借着解释这一媒介活动来了解该条文的意义；而一个法律条文的疑难则在被考虑到它对某一特定法律事实的适用时发生15）。因而最高人民法院的做法有失正确，它所作的解释实际上是创造了具有普遍效力的法律规则，而法律规则应该是由立法机关，即全国人大或人大常委会制定，所以最高人民法院越俎代庖篡夺了立法机关的制定法律规则的权限。但是，同时我们又面临这样的一个问题，我们的立法机关不可能费劲工夫去针对各案进行法条的解释，因此，正确司法解释的做法应当是法官在针对具体案件时，以候补立法者的身份对不确定、概括性的法律条文进行解释，作到对案件的合理的判决。因此法律解释最终归宿点应该以判例这样的载体出现， 判例是司法解释的归属点，说得相对过分点，没有判例就不应该存在司法解释。基于此，最高法院已经开始有选择地通过不同的渠道公布具有典型意义的案件。判例为弥补成文法的局限，功不可没。

（二）法律漏洞，判例

传统的概念法学，主张法律不存在漏洞。认为法律基于内在的逻辑自足性，能保证法律为完美无缺的体系。然则现实生活是千变万化，人类所面临的新问题层出不穷，是立法者所不能预见的，因此概念法学遭到了目的法学，自由法学和社会法学等学说的猛烈的批判。为了解决法律漏洞的问题，大陆法系的国家，则采取了对存在的法典进行修补的方法，修补极其困难时又采取了制定单行的法的方法加以完善。我国一般也是采取上述方法。但是无论立法的修补多么的及时，法律规则对生活规范总寸有滞后。假如实践中出现了，立法者未曾预见的案件，我们的法院应该如何解决呢。按照概念法学的观点，法官是法律条文的忠实的表达者，不容许对法律有任何变更或增减。因而我们的法官就无法对这样案件加以审理。然则我们知道法院是市民解决纠纷的地方。如果市民的纠纷法院不能予以解决，那我们创设法院又有何用呢？法院是没有权利拒绝裁判的。所以拉伦茨先生指出，由于存在禁止法官拒绝裁判的原则，使法官负有对制定法解释的义务，在制定法存在漏洞时，有漏洞补充的义务（16）。因此，法官的此时任务是以其良知与理性创造并发展了法律，解决了立法者所未曾预料到的纠纷。其实，早在<<法国民法典>>制定时，起草人之一的波塔利斯就指出，立法者没有时间处理的太过于变化多样，太容易引起争议的细节，即使努力的预见也是无济于事，或轻率预见是不无危险的，一切问题均可留给判例去解决。因而我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。判例在实际上已成为法律的渊源，与其绞尽脑汁地在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与成文法并驾齐驱的"活的法律".

中国自古开始就对判例制度具有悠久的历史。张晋潘教授认为，中国历史上用判例来实施法律经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段。由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，判例的发展阶段。 尽管历代十分重视成文法，且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系，但成文法的局限与漏洞决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，"在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚，影响最直接，感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力" （17）。所以当前，建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向的。

五。判例制度的构建

（一）判例法，法源

要建立判例制度，首先是要承认判例作为法的渊源，但是由于我们是成文法国家，应该明确判例法的位阶应低于成文法。当出现判例与成文法冲突时，当然因先适用成文法。但是如果成文法是恶法，则应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。

判例制度的建立，虽然法官在法律的适用与解释上方面拥有相当大的自由，但他知道需要法律，需要忠于我们的法条，故只能适度地使用这种自由。无论如何，判例即使最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例，或者纠正判例。

（二）司法组织

为了能保证判例作为法律的渊源，笔者先简要介绍能产生判例，行使司法职能的司法组织。又因对判例的研究归属于私法性质裁判法。因此笔者将限于民法领域方面介绍司法组织。

根据现行宪法和人民法院组织法的规定，地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。各级人民法院都可以管辖第一审民事案件。由于基层人民法院是我国法院系统中最低的一级，覆盖了各个基层行政区域，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖（18）。

我国实行两审终审制度，除基层人民法院不享有终审权，各级人民法院都享有终审权。上级人民法院有权监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作，对审判中适用法律时遇到的疑难问题作出司法解释，对下级人民法院的请示作出批复。

在介绍完中国的司法组织之后，笔者觉得有必要再简要的介绍具有中国特色的审判组织：审判委员会。审判委员会是我国各级法院依法设立的一种对审判工作起集体领导作用的审判组织。依照人民法院组织法的规定，各级人民法院设立审判委员会。审判委员会委员由法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任免。审判委员会由院长主持，其任务主要有三项：

（1） 讨论重大的或者疑难的案件；

（2） 总结审判经验；

（3） 讨论其他有关审判工作的问题。

不少学者认为，审判委员会作为我国各级法院内的最高审判组织，曾经有其存在的必要性和合理性，但随着社会、政治经济的发展，审判员委员会的存在已经制约着人民法院司法水平的提高，妨碍了"公正与效率"主题的真正实现。关于是否取消审判委员会不是本文讨论的重点。

（三）制定和发布判例的法院

I.先例制定与发布的理想状态

理论上认为先例的制定与公布的理想状态是先例既不是由最高法院己定的，也不是由基层法院己定。在理想状态下先例的效力主要不是靠命令构成，而是来自它的合理性和说服力。某些先例之所以具有超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。固然在效力等级上最高法院的先例高于基层法院的先例。但两者之间不是单纯的命令和服从的关系。而更是一种相互借鉴，取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。因此按照理想状态理论，判例制度应该在全国范围的判案过程中自动形成。判例制度根本不在于个别先例的存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附，区分案件的司法技能。

笔者十分赞同先例的效力，是基于判例中的论理的合理性和说服力，所以，我们应该清楚一点的是，判例是法官造法，而不是法院造法，先例是法官基于立法者的角度，以其理性和良知解决市民纠纷的产物。

II.所谓先例制定与发布的现实状态

王利明先生根据中国现有的法律制度和实际情况，认为，主要应由最高人民法院制作和发布先例，其理由在于：

第一，判例的重要功能在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力。因此从司法解释权上，尚不能证明各级法院具有制作和发布判例的权力。

第二，判例应当少而精，注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万，绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚远，大多数法官尚不具备制作判例、确定先例的水平。因此不能使这些判决都成为先例。即使法官素质普遍提高了，他认为也没有必要使多达几百万的判决都成为先例。因为一旦判例过多、浩翰似海，则法官在选择先例方面反而会茫然、不知所措。同时也给律师甚至法官随意选择规则提供了方便。

第三，由于判例常常具有填补法律漏洞的作用，因此制作和发布旨在填补法律漏洞的判例更应严格限制。如果各级法院都享有制作和发布判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。（20）

III.笔者的意见

笔者认为中级以上的人民法院能够成为公布与制定判例的法院。王利明先生列举了三个原因支持最高人民法院有权制定与公布判例，笔者认为存在商榷余地。第一，虽然只有最高人民法院享有司法解释的权力，但是既然要建立判例制度，当然要承认法官在一定程度的司法解释权了，而事实上法律应当由法官解释。同时判例是法官造法，是立法权因成文法的局限与漏洞而赋予法官一定程度的造法权，而法院只是充当判例公布的机关。所以其他各级人民法院也应成为公布与制定判例法院。第二，王利明先生认为判例应当少而精，注重质量而不是数量，这是正确的。但是先生他忘记了一点是中国是成文法国家，法官主要依靠法律条文审理案件。判例不同与一般的案件，判例是因弥补成文法局限与漏洞而被公布出来，应是万里挑一，取舌严谨，难能而可贵，所以不存在判例过多、浩翰似海的问题。第三，王利明先生认为如果各级法院都享有制作和发布判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。笔者认为，社会生活是千变万化，有些法律在制定时，可以发挥其功能，但随着社会的发展，或不能与社会生活相符合，或阻碍社会的发展，而成为恶法。然则，无论如何，随着判例的增多，公布的随意，还是会存在着公布的判例违反良法的情形。但是我们知道，任何一种法律制度的存在都会存在一定的弊端，因此，必须有配套的措施紧随其后，使其达到完善。因此，当我们法官的水平上去了，先例遴选机制的完善，判例变更制度的建立，都能够在一定程度上阻止判例与立法的精神、目的和原则不相吻合的这种情况的发生。所以这一点也不构成原因。

但是基层法院缘何被笔者所排除呢？我认为，因基层法院不享有终审权，法官的素质教低。所以由基层法院的法官所产生的判例存在着不确定的因素（可能因为上诉而改判），因而在一定程度上缺少权威性与信服力。同时基层法院是我国法院系统中最低的一级，最贴近市民，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖。因此工作是最繁忙的法院，由其制定与公布判例有诸多不便。因此，在排除了基层人民法院后，笔者认为中级以上的法院可以公布与制定判例。况且，中国幅员辽阔，发展不平衡，各地的文化风土民情不尽相同，由此造成法律适用也会不尽相同，而中级法院辖区在行政区划中有相对独立的自然和社会优势，最主要的是能体现一定地区的经济政文化的社会背景，而且中级法院享有终审权，在整个法院体系中具有承上启下的作用。

我建义，从中国的实际出发，考虑到各个地域的差别，我认为，在确定遵循先例的原则时可以分两步走。第一步，先由最高人民法院公布和制定判例， 最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力。第二步， 经过一段时间的实践，法官的水平提高到一定的阶段，遴选机制的进一步的完善，可以渐渐地允许中级以上最高人民法院以下的法院公布与制定判例，并确定直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；本法院的判决对本法院的法官具有拘束力； 本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力； 基于各地的经济发展水平、民间的习惯和交易惯例的不同等地域性的差别，笔者不主张外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力，但具有参考与指导意义。

（三）判例的遴选与公布

笔者认为针对判例的遴选，中级以上各级人民法院的应尽快组建判例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的。因此我们可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为判例汇编委员会的成员。同时我还建议邀请一些在本辖区内。具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。原因主要有二：1.大陆法系国家，法学教授的地位向来比法官高，人们更信服于法学教授的论理。2.提高判决文书的说理性。

关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件。并同时向高级人民法院上报遴选的判例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的判例。判例经过层层遴选赋予不同的约束力。 此外，判例的遴选应注重标准是该案件具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。

经过遴选的判例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。我国传统的公布判例的方法是以出版的方式面向公众。但诚如有些学者指出：要建立判例制度，只有那些完善的工具书系统——判例摘要与引证系统，才能加以处理。最高人民法院虽然不间断的对一些具有代表性的判决作出判决或提出意见，但是这些判例都无完善的检索系统配套。所以，初期只好先用出版的方式，等到硬件设施与软件系统的到位，可以使这两者方法并驾齐驱。

（五）判例统一

判例一经公布，既有约束力。然则随着判例数量的增多，社会生活的发展。判例可能与时，与立法意旨不符，而且允许中级人民法院公布判例也会造成各辖区法律适用的不统一。 而我们知道衡量一个法治社会第一指标就是其法律的确定性与稳定性。因此，具有最高审判权的最高人民法院应发挥统一全国判例的作用，最高人民法院的判例汇编委员应该对本法院，中级人民法院和高级人民法院的公布判例认真审查，发现判例之间，或与法律有冲突的，或废除，或变更，统一法律。上级人民法院有权变更或废除与本法院的判例相冲突的下级人民法院的判例。本法院可以变更与废除本法院的判例。判例经过自上而下的审查后，或变更，或废除，以达司法的统一。

（六）判决书

作为判例载体的判决书，在我国正进行一系列的司法制度的改革今天，备受关注，并日益受到青睐。例如，1999年最高人民法院在一份关于裁判文书改革的通知中，就强调法院的裁判文书，是各级人民法院的一项审判业务，是司法公正的审判载体。经过几年的改善，各级人民法院的判决书确是有所改善。

但是一旦建立中国的判例制度，作为判例载体的判决书就不在是传统意义上一般案件的裁判文书。传统民事经济判决书一般重事实而轻说理，重结论，轻过程。法官认为其职责主要在于认定事实和适用法律，判决书制作的如何是一项次要的工作。把判决书仅仅看作实施法律和进行司法活动的凭借的工具。这种观点是必有害判例制度的构建。判例法一旦成为法源，判例就如同法律条文一样具有一般的约束力。如果以传统的判决书作为审理案件的依据，必定不能使当事人心服口服于法官的权威或威信。况且我国是成文法国家，更是有必要整顿我们法官的判决书，使其能"理直气壮"的作为法源，弥补成文法的局限与漏洞。综观世界两大法系的判决书，英美法的判决书，由于奉行判例法的原则，法官都希望自己制作的判决书能够成为司法判例，他们追求司法裁判的公正性，也追求判决的社会价值，判决理由的法理分析奉行个案思维方式即从案件到案件的推理，语言流畅颇具个性。而大陆法系国家的判决书，一般是以法院的名义出现，不反映法官的个人意志。制定判决书的过程往往是一个演绎推理的过程：法典中的既定原则是"大前提"，具体案由是"小前提"，最后推出"结论".所以很难将先例作为有约束力的裁判依据（21）。笔者认为要想在中国建立判例制度，必须使我们的法官对判决书的制作与英美法系接轨。

英美法系国家的判决一般包括三个基本部分：（1）对案件事实的裁决（包括直接的和推论）；（2）法律原则的陈述，它适合于案件由案件事实引起的法律争议；（3）综合前面两部分所作为的裁决。就英美法的先例原则而言，（2）是判决不可缺少的要素（22）。实际上，它就是判决理由。概言之，判决理由就是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。判决理由是一个判决的灵魂。在英美法系国家的判决书绝大部分空间是由判决理由占据的。而我们国家，事实上，很长时期以来，法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。在法院内部，对司法裁判的要求通常是；"通俗易懂、简洁明了"八个字，这在过去因法律很不健全，人们的法制观念相对较弱的情况下，无疑是不得已的做法。判决理由的部分说理不周到或不说理，造成判决理由的薄弱，势必导致判决书的权威与公信力的缺乏。因此判决书说理的充分是建立判例制度的基础。中国是大陆法系国家，判决书的制作有注重逻辑性，说理论证无懈可击的传统，所以我们应该从实践出发，取长补短，借鉴学习判例法国家的判决书的制作。

同时我们还应该特别注意一点，英美法系国家法院的判决书中，如果法官的意见分歧，在实行多数意见作为判决结果记录在判决书的同时，那些少数的反对意见也会被公布在判决书中。因而它们的判决书一般是很长，其中不仅要大量引用包括判例，制定法。著名学者法官的意见等论据材料，还要有充分阐明法律原理。而我们的法院的做法往往是一句话模式：本院认为…………。只有最后审判的结果。不过笔者欣喜的发现，这个现状在慢慢的改变，例如，广州海事法院在改革判决书方面率先放弃了"本院认为…………".这种过于笼统的传统格式，大胆在判决书凸现法官的个人意见及不同观点。在合议制的情况下，若合议庭在全体意见一致。则表达为："合义庭成员一致认为"若意见有分歧，则以"某审判员认为的形式分别表达每一位法官的个人意见，并依据多数意见作为裁决。"笔者认为我国的各级法官应逐步采用广州海事法院的作法。

六。《中国民法典》的制定与判例

按照梁慧星教授对《中国民法典》制订的分析，他指出中国当前存在三条民法典编纂的思路（22）。然而根据笔者的观察是无论是哪一种思路，都没有将判例法作为法源的明确规定。例如由梁慧星等学者起草的《中国民法典。总则建议稿》第九条：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。该条就没承认判例的法源作用，因而判例法在一定程度上被我们成文法国家所排斥。在两大法系相互融合的当今，假如仍旧拘泥于传统的成文法立法思维，必当故步自封，势必不能使法律适应千变万化的社会生活，所以构建我国的判例制度势不可挡！

注释

（1）引自梁慧星；<<梁慧星文选>>，法律出版社，2003，第63页

（2）同上，第49页

（3）引自雅克。盖斯旦 古勒。古博合著，陈鹏，张丽鹃，石佳友，杨燕妮，谢汉琪等译，<<法国民法总论>>，法律出版社，2003，第369页

（4）古罗马的大法官告示是指大法官接任之初，即在告示上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎么行使他的职权。大法官告示完全是在司法实践的基础上建立起来的，这种方法把立法和习惯法各自的优点结合，把固定性和灵活性相结合，使罗马法在过去的经验中，又善于适应目前形式的变化。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（5）在古罗马，法学家实际活动的内容，主要有三个方面：1.对于具体法律问题提出解答。2.攥拟契据，并在当事人进行法律活动担任他的顾问。3.协助当事人诉讼行为，并向他指示应采用的诉讼程式……古罗马时期，法学家的解答一般都具有一定权威，特别是帝国时期，奥古斯都帝特别对于某些卓越的法学家赋予官方解答权，使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致下列情形：特许法学家的解答意见往往被引证而适用于其他类似的诉讼事件。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（6）王泽鉴，<<民法总则>>，中国政法大学出版社，2001，5，第68页

（7）同（3）369页

（8）参见王利明先生<<论中国判例制度的创建>>一文

（9）关于遵循先例原则，笔者参考了[美]E.博登海默，著，邓正来，译，<<法理雪。法律哲学与法律方法>>，中国政法大学出版社，2004，第563至565，

（10）同（8）

（11）引自K.茨威格特，H.克茨，著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译，法律出版社，2003.2，第109-110页。

（12）江平主编，<<比较法在中国>>第二卷，陈力铭，<<对中国建立判例制度的探讨>>一文。第395页

（13）同（6），第69页

（14）同（8）

（15）同（1），第13页

（16）同（1），第81页

（17）同（8）

（18）江伟主编，<<民事诉讼法>>，高等教育出版社，2003，第65页

（19）同上

（20）同（8）

（21）米健主编，《比较法文学文萃》，董茂云，《法典法、判例法与中国的法典化道路》一文，法律出版社2002.5，第250页

（22）同上，252页

（23）根据他的分析存在的这样的三条思路：1.所谓"松散式，邦联式"思路，是由民法起草工作成员费宗 所提出的编纂民法典的思路。2.所谓理想主义思路，是由厦门大学徐国栋提出的民法典思路。3.所谓现实主义思路，是由其本人提出的思路。而徐国栋教授认为事实只存在两套民法典编纂，他将第一条思路排除在外，认为那条思路不是民法典编纂，而是民法典汇编。详细分析请参阅梁慧星教授的《当前关于民法典编纂的三条思路》一文和徐国教授《新人文主义对物文主义》一文。